私募条例新规落地!

       2023年7月9日，国务院网站发布公告，国务院总理李强签署国务院令，《私募投资基金监督管理条例》(以下简称”条例“)，自2023年9月1日起施行。这部磨砺了十年的法规终于正式出台，私募基金上位法问题终得解决，立法层级从部门规章和自律条例提升到了行政法规。

　　早在2013年私募条例的立法工作就已开始，直到2017年才推出征求意见稿，而此次正式稿出台距离征求意见稿公布也已过去了6年，这期间整个资管行业发生了颠覆性的变革，出台了很多重磅政策和规则，例如2018年资管新规、2020年《关于加强私募投资基金监管的若干规定(证监会〔2020〕71号公告》(又称“私募十四条”)、2023年《私募投资基金登记备案办法》等，2017年的征求意见稿早已不能满足当前的市场需求，本次正式稿在很多方面吸收了新规的内容，名称也从“私募投资基金管理暂行条例”变成了“私募投资基金监督管理条例”。

　　本次正式稿的要点简要整理如下：

　　一、基本规则

　　1. 明确了私募基金范围。

　　私募基金的范围一直是争议的重点，2014年8月22日证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》中定义的私募基金主要包括基金业协会自律管理的证券投资基金和股权投资基金，也称为狭义私募基金，而非包括证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司旗下私募基金的广义私募基金。从2018年资管新规后，私募基金的概念开始向广义私募基金拓展，但私募基金相关规章和自律规则适用范围仍明确限定在狭义私募基金，本次条例规定“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”未明确区分广义或狭义私募基金，而是从私募基金的组织形式角度来划分，包括契约型、公司型和合伙型，这意味着适用范围已拓展至广义私募基金，除外的只有“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金”一种。

　　2. 统一由证监会进行监管。

　　鉴于以往私募管理规则仅适用于狭义私募基金，因此私募基金的监管机构也呈现多部门管理的情况，证监会、原银保监会、发改委等都各自监管所辖的相应私募基金。本次条例明确将监管职权统一到证监会，也是贯彻今年国务院金融监管机构改革的新监管体系规定，资管类事务统一归口到证监会。

　　二、管理人与托管人

　　1. 基金管理人

　　增加了私募基金管理人、私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人负面清单，私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表负面清单。对基金管理人、基金管理人股东或实控人、基金管理人高管条件的规定实践中一直是由基金业协会通过登记备案指引、窗口指导等方式进行规范，不断的进行修订补充，2023年基金业协会汇集了多年来自律管理中积累的经验，将碎片化的规则进行了整合，发布了《私募投资基金登记备案办法》及一系列配套指引，极为详尽的规定了基金管理人、基金管理人股东或实控人、基金管理人高管的条件及负面清单，鉴于上位法的定位，本次条例择其要点，纳入了部分重要的负面清单条款。

　　2、基金托管人

　　基金托管制度仍沿用了以往的规则，采用非强制托管制度，“私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

　　三、资金募集与基金运作

　　1. 资金募集主体

　　本次条例修改了以往可由基金管理人或委托持牌基金销售机构募集的规定，规定“私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。”此处“国务院证券监督管理机构另有规定的除外”是否包括“托持牌基金销售机构募集”不明确。

　　2. 募集行为限制

　　本次条例增加的“私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准”内容，在2017年征求稿中已有，但“不得向为他人代持的投资者募集或者转让”、“不得以私募基金托管人名义宣传推介”则是本次特别增加的新内容。

　　3. 投资运作

　　(1)明确规定了私募基金的投资标的范围。

　　可投范围包括“股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的”，明确禁止“用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”，更值得注意的是本次条例还增加了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”内容。

　　(2)新增投资层级的规定。

　　以往从未对基金投资层级有过规范，本次条例新增投资层级内容，除了“创业投资基金”和“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金”不适用外，条例规定“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定”，特别是提出“将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”。

　　(3)投资顾问。

　　本次条例收紧了投顾业务，规定“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”，但可以委托投资顾问提供投资建议服务，“私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构”。鉴于私募基金投资顾问相关规则始终未能出台，且证监会2019年10月启动的基金投资顾问业务试点，近日才刚完成《公开募集证券投资基金投资顾问业务管理规定(征求意见稿)》的意见收集，关于私募投资顾问业务目前既没有明确的规定，也没有可参照的制度，尚无法实施牌照监管。

　　(4)规范关联交易。

　　本次条例还新增了关联交易相关规定。禁止不正当关联交易“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒”。并规定进行关联交易必须履行决策程序和信息披露“私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息”。

　　四、创业投资基金特别规定

　　早在2014年的《私募投资基金监督管理暂行办法》中就提及创业投资基金差异化管理，2017年征求稿增加了创业投资基金投资标的、监管机构等内容，但比较原则化概念化，本次条例的更为具体细致，包括：

　　1. 认定条件。

　　规定创业投资基金须符合以下条件:

　　(1)投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外;

　　(2)基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样;

　　(3)基金合同体现创业投资策略;

　　(4)不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外;

　　(5)基金最低存续期限符合国家有关规定;

　　2. 监管机构。

　　证监会履行监管职责，发改委负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施。证监会与发改委建立信息和支持政策共享机制，登记备案机构同时向两部门报送与创业投资基金相关的信息。

　　3. 差异化监管内容。

　　主要包括：

　　(1)简化登记备案手续。

　　(2) 对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次。

　　(3)对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。

　　五、其他规定

　　本次条例对涉外私募基金业务进行了例外规定：

　　1. 外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。

　　2. 境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。

　　3. 私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。

       —摘自金融监管研究院